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Importance d’installer un système de vidéosurveillance dans une entreprise

Que ce soit sur internet ou à la télévision, vous avez sans doute remarqué que de plus en plus d’entreprises sont cambriolées. Et bien évidemment, il ne faut pas dire que cela n’arrive qu’aux autres, car le cambriolage peut parfaitement arriver à n’importe quelle entreprise. Raison pour laquelle chaque entité doit s’équiper des meilleurs systèmes de […]

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Comment divertir les enfants ?

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Les vacances sont les plus beaux moments pour les enfants et les adolescents. En effet, c’est le meilleur moment pour tout découvrir entre amis, pour se détendre et pour courir partout. Mais pour les parents, les vacances sont un véritable casse-tête. Tout simplement parce que l’on doit trouver de quoi leur occuper pour éviter le […]

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cours en ligne

Quels sont les avantages de suivre des cours en ligne ?

Depuis quelques temps, les cours en ligne sont devenus une tendance qui ne cesse de séduire de nouveaux apprenants. Cet engouement est sans aucun doute dû aux différents avantages que ce genre de cours offre, d’autant plus que tout le monde peut y accéder qu’il soit un étudiant ou un professionnel déjà en exercice. Alors, […]

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Comment positionner son entreprise ?

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Positionner son entreprise c’est situer sa marque et son produit dans un marché ayant une clientèle bien précise. Voici les étapes à suivre pour définir son positionnement :

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Les avantages d’un contrôle interne en entreprise

Les contrôles internes sont activés afin de réduire les risques de fraude, d’erreurs importantes ou de nuisances imprévues pour une entreprise. Cela permet de détecter les problèmes avant qu’ils ne deviennent incontrôlables et d’empêcher les voles en entreprise. Des contrôles internes écrits aideront également le personnel à comprendre ce qu’il peut et ne peut pas […]

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LES RAISONS D’UNE TELLE PROPOSITION Suite aux différentes consultations qu’elle a organisée, en 2004, sur l’efficacité des recours nationaux en matière de recours précontractuels pour les marchés publics, auprès d’opérateurs économiques, d’avocats et d’associations professionnelles, et de pouvoirs adjudicateurs, la Commission européenne établit un constat inquiétant. Les dispositifs nationaux qui ont été instaurés, par transposition des directives européennes « Recours » 89/665/CEE, applicable aux marchés de travaux, de services et de fournitures passés par les pouvoirs adjudicateurs, et 13/CEE applicable aux marchés des entités adjudicatrices opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et de la poste, ne paraissent pas fonctionner correctement. En effet, ces directives établissent la trame de mécanismes assurant le respect des principes d’égalité de traitement des candidats et la libre concurrence. L’un des mécanismes les plus importants est celui du recours permettant aux candidats non retenus pour l’octroi d’un marché public, de pouvoir contester ce choix avant la signature du contrat. Rappelons que la signature rend impossible toute action en annulation de la part de ces opérateurs économiques. Or, dans sa synthèse sur les consultations effectuées, la Commission européenne fait ressortir deux difficultés principales. D’abord, les personnes interrogées déplorent le manque d’efficacité des recours contre les marchés publics passés illégalement de gré à gré, c’est-à-dire les marchés attribués sans transparence ni mise en concurrence à un soumissionnaire unique. Ensuite, il est toujours possible, dans de nombreux États membres, pour les parties d’un contrat de conclure ce dernier rapidement afin d’empêcher toute tentative de saisie du juge. La seule possibilité qui s’ouvre alors à ces candidats lésés est un recours indemnitaire, qu’ils n’estiment pas satisfaisant d’après les consultations, car l’attribution du marché ne peut plus être remise en cause. Ainsi, cette étude a mis en avant une importante faiblesse du mécanisme des directives « Recours » : l’absence d’un délai suspensif entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché, clairement défini et imposé aux États membres, permettant d’éviter des disparités d’égalité de traitement des soumissionnaires au sein de l’Union européenne. La Commission a donc tenté de remédier à cette faiblesse. LE PRINCIPAL DISPOSITIF DE LA PROPOSITION Actuellement, le texte de la directive 89/665/CEE laisse une large marge de manœuvre aux États membres pour réglementer ces recours précontractuels, en utilisant une formule trop générale. En France, l’actuel article 80 du code des marchés publics 2006 établit que le pouvoir adjudicateur doit aviser, « dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet », et « qu’un délai de 10 jours doit être respecté entre la notification de ce choix et la signature du contrat ». Ainsi cette notification ne doit pas être une simple réponse négative pour les candidats non retenus. Elle doit être motivée afin de respecter non seulement l’obligation générale de transparence découlant du droit communautaire que l’on retrouve notamment dans l’arrêt de la CJCE du 11 janvier 2005 : Stadt Halle, mais également la loi du 11 juillet 1979 relative à l’obligation de motivation des décisions administratives de refus. Cette procédure plus formaliste semble avoir inspirée la Commission. En effet, d’après l’article 2 bis 2 de la proposition : « La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché public relevant de la directive 2004/18/CE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours de calendrier à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché a été communiquée aux soumissionnaires concernés… ». Cependant, le dispositif de la Commission européenne va plus loin. D’abord, l’article premier élargirait le champ des personnes susceptibles de former un recours pendant ce délai suspensif à « toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée ». Ensuite, en cas d’urgence, ce délai devrait être au minimum de 7 jours. Le code français, lui, appliquant l’actuelle directive, dans l’article précité, est plus souple : « En cas d'urgence ne permettant pas de respecter ce délai de 10 jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation ». Enfin, afin d’apporter une sanction véritable au non respect du délai de 10 jours, la conclusion d’un contrat intervenue en violation de ce mécanisme, serait considérée comme sans effet, d’après l’alinéa 2 de l’article 2.7 de la proposition. Cette disposition constituerait un grand changement par rapport à la jurisprudence nationale actuelle. En effet, le Conseil d’État dans son arrêt Société Grandjouant – Saco du 7 mars 2005 énonce pour un marché signé pendant le délai de l’article 80 du code, que « si la violation de l’article 76 (actuel article 80) est de nature à entacher d’illégalité la décision de signer le marché litigieux, elle ne suffit pas à faire regarder la signature de ce dernier comme inexistante ». Actuellement, cet arrêt fait perdre beaucoup d’intérêt à l’article 80 du code par l’absence d’une sanction dissuasive. Cette sanction lourde est cependant tempérée par l’alinéa 3 qui prévoit que certains effets du contrat passé dans ces conditions pourraient demeurer « entre les parties concernées ou vis-à-vis des tiers du fait de l’écoulement d’un délai de prescription qui ne pourra pas être inférieur à six mois à compter de la date effective de la conclusion ».  Par ce projet de directive, la Commission Européenne entend répondre aux attentes de ceux qu’elle a interrogés et continuer d’élargir le champ de la concurrence.

Mieux harmoniser les référés précontractuels en Europe

La Commission européenne a émis une proposition de directive pour améliorer la situation des candidats aux marchés publics non retenus. Ce projet est en cours d’examen au Parlement européen.

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Private finance initiative : que nous apprend le PPP britannique

Private finance initiative : que nous apprend le PPP britannique ? 

La MIQCP a réalisé une étude sur l’ « Évolution de la politique PFI concernant les bâtiments publics en Grande-Bretagne ». Des leçons peuvent être tirées pour les contrats de partenariat français. 

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La Commission européenne poursuit la République italienne pour non respect des principes du traité CE et des directives dans une loi nationale sur les marchés publics. Cette loi-cadre sur les travaux publics (legge quadro in materia di lavori pubblici, n° 109/94) comporte un certain nombre d’éléments (six au total) qui semblent contraires au droit communautaire.  En particulier, ce sont les articles 43 CE et 49 CE du traité et les directives relatives aux marchés publics de services, fournitures et travaux et secteurs spéciaux qui ne seraient pas pleinement respectées. Par cette loi, la Commission estime que la République italienne exclut « certaines adjudications du champ d’application des règles et des principes de la législation communautaire ». Les griefs sont les suivants : 1) l’exclusion des marchés mixtes du champ d’application de la loi n° 109/94, si les travaux accessoires représentent plus de 50 % du prix ;  2) l’attribution directe de travaux ou d’ouvrages au titulaire d’un permis de construire ou d’un plan de lotissement, si ces tâches ont une valeur inférieure aux seuils d’application de la directive 93/37 ;  3) le mode d’attribution des tâches de conception, de direction et de vérification des travaux dont les montants sont inférieurs aux seuils communautaires ;  4) l’attribution de la direction des travaux au concepteur du projet, lorsque ni le pouvoir adjudicateur ni d’autres administrations publiques ne peuvent l’assumer ;  5) le mode d’attribution des travaux de vérification à des tiers, et 6) le système de concession des travaux financés par des fonds privés. Nous ne présenterons ici que les conclusions concernant certains de ces griefs. Finalement, cette procédure vise à répondre à deux questions d’intérêt général : « les critères d’application des règles communautaires sur les marchés publics aux marchés mixtes et le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés dont le montant est inférieur aux seuils prévus par les directives ». LES ÉTAPES MENANT AU CONTENTIEUX La Commission européenne avait reçu plusieurs plaintes concernant les effets de la loi-cadre sur les travaux publics n°109/94, qui devait être modifiée. Dès avril 2002, la Commission a signalé aux autorités italiennes que certaines dispositions de la loi étaient incompatibles avec le droit communautaire. La République italienne, conciliante, a répondu en juin de la même année qu’elle modifierait la loi en conséquence. La loi n°166/2002 est donc venue réformer la première. La Commission n’a cependant pas été satisfaite des modifications apportées et a donc procédé à une mise en demeure de la République italienne en décembre 2002. L’Italie n’a pas donné de réponse satisfaisante à la Commission. Cette dernière, suite à un avis motivé (2ème étape de la procédure précontentieuse) a adressé en octobre 2003, a finalement saisi la Cour de justice européenne (CJCE) d’un recours en manquement.  Seules les conclusions de l’avocat général M. Damaso sont pour l’heure disponibles. Elles ont été présentées le 8 novembre 2006.  LES MARCHÉS MIXTES : QUELS CRITÈRES D’APPLICATION DES RÈGLES COMMUNAUTAIRES ? Les marchés mixtes sont ceux qui comprennent différents types de prestations : services, fournitures et/ou travaux. Il est très important de déterminer la part de chacune de ces prestations car cela peut avoir un impact sur les procédures à mettre en œuvre. Le principe dégagé par les directives est le suivant (il a été formalisé dans le code des marchés publics français) : il faut rechercher l’objet principal. Pour l’identifier, le principal indice est la valeur des prestations. Les prestations dont la valeur est prépondérante sont alors considérées comme étant l’objet principal. Si un marché de fournitures comprend des travaux accessoires, c’est la directive relative aux marchés de fournitures qui est applicable. Selon la Commission, la loi italienne en cause « fait du montant des travaux accessoires le seul critère permettant de déterminer le régime juridique des marchés mixtes ». La jurisprudence européenne est claire : « les obligations accessoires ne sont pas aptes à déterminer les règles applicables, qui doivent être identifiées selon le critère de la prévalence ».  Ainsi, l’avocat général conclut qu’il « apparaît évident que les directives font obstacle à ce que le montant des travaux constitue en toutes circonstances le critère déterminant le régime juridique des marchés mixtes, car, s’il en était ainsi, des marchés dont le noyau consiste en des services ou des fournitures échapperaient aux règles communautaires sous prétexte que les obligations essentielles ont une plus faible valeur ». TRANSPARENCE ET ÉGALITÉ DE TRAITEMENT IMPOSÉS SOUS LES SEUILS ? Pour la Commission européenne, les principes de transparence et d’égalité de traitement doivent êtres respectés même pour les marchés inférieurs aux seuils européens. Les articles 43 et 49 du traité CE, qui interdisent les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services au sein de la communauté s’imposent donc systématiquement. Or, la Commission européenne a identifié dans la loi italienne un certain nombre d’éléments contrevenant à ces principes (voir griefs exposés plus haut).  Même si elle n’est supposée se prononcer que sur les marchés publics dépassant les seuils européens, la Commission tend à élargir de son propre chef l’application des principes communautaires. Elle a ainsi émis il y a quelques mois une communication interprétative relative aux marchés inférieurs aux seuils, dans le but d’unifier les pratiques au niveau européen (voir notre article Attention, la Commission européenne s’intéresse(ra) aussi aux MAPA du 11/08/2006).  Pour la République italienne, il est excessif de devoir « se référer, au stade de la transposition, à chaque disposition du traité et à la jurisprudence de la Cour ». L’avocat général ne suit cependant pas la Commission européenne sur ce point précis : « on ne peut pas reprocher à l’État membre concerné l’absence, dans les règles écrites nationales, d’une mention générale relative à l’obligation de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement, compte tenu de leur caractère malléable, la constatation de leur violation dépend des circonstances de chaque adjudication ». L’avocat général rejette donc l’obligation d’édicter un principe général : il convient de veiller au cas par cas au respect des principes. Il faut désormais attendre le jugement de la Cour.

Législation nationale et respect des principes communautaires

Europe   Quels sont les critères d’application des règles communautaires pour les marchés mixtes ? Comment s’appliquent les grands principes de la commande publique aux marchés inférieurs aux seuils ?

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En cette période d’échanges de cadeaux et de versement d’étrennes, et alors que l’année 2005 a été riche en procédures en matière d’ententes et de corruption dans les marchés publics, nos lecteurs peuvent méditer avec profit les mesures prises en matière de lutte contre la corruption des fonctionnaires chez un de nos voisins. La lutte contre la corruption au sein de la fonction publique suisse ne concerne bien évidemment pas que le champ des marchés publics, mais ceux-ci sont particulièrement visés du fait des enjeux financiers qu’ils représentent à l’échelle de ce petit pays. En 2004, les seuls achats de fournitures de l’administration fédérale et de ses régies pesaient 3,5 milliards de CHF (soit environ 2,275 milliards d’euros). RENFORCEMENT DE L’ARSENAL REPRESSIF… En 1999, la Suisse a entamé un processus de révision de son droit pénal de la corruption. Les nouvelles dispositions, entrées en vigueur le 1er mai 2000, traduisent un durcissement du droit pénal en la matière. Ainsi, les infractions que constituent l’octroi d’un avantage et l’acceptation d’un avantage ont été inscrites dans le code pénal suisse à l’article 322 sexies : celui qui « en tant que membre d’une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu’expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, ou en tant qu’arbitre, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté un avantage indu pour accomplir les devoirs de sa charge » est puni de l’emprisonnement ou de l’amende. Comme en droit français, il suffit qu’il y ait octroi ou acceptation d’une « libéralité dans l’optique de la charge » du fonctionnaire pour que l’infraction soit caractérisée, nul besoin d’établir un lien entre « l’octroi de l’avantage et un acte définissable ». En revanche, l’article 322 octies du Code pénal précise « ne constituent pas des avantages indus les avantages autorisés par le règlement de service et ceux qui, de faible importance, sont conformes aux usages sociaux ». ET DEVELOPPEMENT DE LA PREVENTION En parallèle de la préparation de la réforme du droit pénal de la corruption, la commission des affaires juridiques du Conseil national (1) a formulé, le 30 juin 1999, le « postulat » de prévention de la corruption suivant : « La Confédération élabore avec les cantons des réglementations types visant à prévenir la corruption. Seront étudiées les mesures suivantes : – réglementer les conditions dans lesquelles les employés des administrations publiques sont autorisés à accepter des cadeaux ou des avantages personnels ; – introduire le double contrôle dans les services de l’administration où sont prises des décisions d’une portée financière considérable, s’agissant notamment des mandats confiés à l’extérieur et des marchés publics ; – créer des services de contrôle et de révision internes au sein des services précités ;  – prévoir une rotation périodique des titulaires de fonctions particulièrement exposées à la corruption ; – augmenter le personnel des services de contrôle des finances ;  – introduire une réflexion sur la corruption dans les cours destinés aux cadres et dans les séminaires de formation. »  UN CODE DE COMPORTEMENT POUR L’ADMINISTRATION Ainsi, le Conseil fédéral (gouvernement suisse) a approuvé en avril 2000 « le Code de comportement de l’administration générale de la Confédération » préparé par le département fédéral des finances (équivalent de notre MINEFI). Ce code a été transmis à tous les agents de l’administration fédérale, à leur adresse personnelle. Il est en principe remis à tout nouvel agent intégrant l’administration fédérale. La prévention de la corruption est traitée par les points 3, 4 et 5 de ce code : « 3. Les collaborateurs et collaboratrices veillent à rester crédibles et intègres dans leurs engagements tant professionnels que personnels. Ils n’exercent aucune activité, lucrative ou non, incompatible avec les tâches qu’ils assument au sein de l’administration générale de la Confédération. En aucun cas ils ne tirent parti de leur situation professionnelle à des fins privées. 4. Les collaborateurs et collaboratrices n’acceptent, directement ou indirectement, aucun cadeau ou avantage susceptible de restreindre leur indépendance et leur liberté d’action. Ils n’abusent ni de l’argent, ni des instruments de travail, ni des informations ou autres valeurs non matérielles au détriment de l’intérêt public, à des fins personnelles ou dans l’intérêt de leurs proches. 5. Les collaborateurs et collaboratrices informent leurs responsables hiérarchiques de tout conflit d’intérêts personnel survenant dans l’accomplissement de leurs tâches. Ils n’exécutent aucun mandat au mépris du droit. Responsables hiérarchiques, collaborateurs et collaboratrices recherchent ensemble une solution par le dialogue. » Ce code constitue en fait un cadre directeur pour l’administration fédérale. A charge ensuite pour chacun des sept départements (c'est-à-dire ministères), voire de chaque service départemental plus particulièrement susceptible d’être affecté par la corruption de par son champ d’activité, d’établir son propre code de conduite dans le respect de ce cadre général. EN PRATIQUE, QUEL CADEAU PEUT ACCEPTER UN FONCTIONNAIRE SUISSE ? Ni le législateur, ni le gouvernement n’ont en effet souhaité édicter une réglementation type trop rigide. Ils ont préféré définir un cadre permettant une adaptation à chaque situation concrète. Par exemple, chaque service peut définir ce qu’est un cadeau ou un avantage « de faible importance conforme aux usages sociaux ». Ainsi, le règlement édicté par l’Office fédéral de la construction et de la logistique (OFCL), premier maître d’ouvrage public suisse, précise quel type de cadeau ou avantage peuvent accepter ses agents. Le principe de base est que toute acceptation de don est interdite. A titre exceptionnel cependant, les agents peuvent accepter une invitation à un café ou à un apéritif lors d’une manifestation spécialisée ou à un repas de travail ; un cadeau publicitaire, du vin s’il est distribué au sein de l’Office ou un présent en nature en guise de remerciement pour une intervention à un colloque ou séminaire. Toute invitation à un spectacle, une visite ou un voyage émanant d’un fournisseur doit être refusée. Enfin, le supérieur hiérarchique doit autoriser toute acceptation d’invitation à une manifestation spécialisée faite par une entreprise. Le règlement précise par ailleurs que toute personne ou entreprise ayant proposé une « libéralité interdite » doit être informée par écrit (par une lettre type de l’OFCL) des raisons du refus. UNE CLAUSE TYPE DANS LES MARCHES PUBLICS Depuis septembre 2000, la Commission des achats (2) recommande aux pouvoirs adjudicateurs de la Confédération d’insérer une clause type, dite d’intégrité morale, dans tous leurs documents contractuels. Cette clause vise à éviter la corruption dans les marchés publics et prévoit un dispositif de sanction contractuelle aux côtés des sanctions pénales de la corruption. Elle est ainsi rédigée : «Le soumissionnaire s’engage à prendre toutes les mesures permettant d’éviter la corruption et à s’abstenir en particulier d’offrir ou d’accepter toute libéralité ou autre avantage.  En cas de violation de la clause relative à l’intégrité morale, le soumissionnaire s’acquitte d’une peine conventionnelle. Celle-ci correspond à 10 % de la somme fixée par contrat et s’élève à au moins 3000 francs [soit environ 1950 euros] par infraction.  Le soumissionnaire prend note que toute violation de la clause relative à l’intégrité morale entraîne en principe l’annulation de l’adjudication ainsi que la dénonciation anticipée du contrat, par l’adjudicateur, pour justes motifs. »

Ni montre, ni chocolat pour les acheteurs publics suisses

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