Europe
Un guide de « L’achat public en Europe » permet de comparer et de mieux comprendre les législations de 28 des 32 États membres du réseau Public Procurement Network.
Avant de postuler à un marché passé hors de France, il est bon de connaître les spécificités de la législation nationale. De même, les pouvoirs publics français peuvent gagner à identifier les bonnes pratiques de leurs voisins. C’est dans cette optique que la délégation italienne a proposé en janvier 2003, lors de la réunion annuelle du Réseau d’achat public – Public Procurement Network, PPN -, de présenter un panorama des pratiques des marchés publics dans les États membre du réseau. Nous avions déjà évoqué cette structure dans la cadre d’un article sur les litiges pouvant intervenir lors de la passation de marchés internationaux « Litiges internationaux : penser au recours à la conciliation ! » du 3 juin.
Le résultat de cet ambitieux projet est un manuel de 224 pages dont l’objectif est de permettre une comparaison rapide des législations nationales et surtout de leur mise en œuvre dans les États proches, dans lesquels les entreprises sont susceptibles de soumissionner. Le réseau PPN compte 32 membres, dont 28 ont apporté leur contribution. La plupart des membres de l’Union européenne ont répondu, ainsi que des États européens voisins, dont la Suisse, la Turquie et la Roumanie.
LA MÉTHODOLOGIE RETENUE ET LE FORMAT DES FICHES-PAYS
La méthodologie retenue vise à identifier et comprendre les dynamiques qui sous-tendent les comportements et les orientations des politiques nationales et européennes. Chaque membre du réseau a été sollicité, avec un questionnaire suivant six grands axes. Tout d’abord le cadre législatif, pour une vision générale de la législation existante et en préparation. Ensuite le cadre institutionnel, présentant les principaux organes liés aux marchés publics nationaux : leur composition, leurs compétences, leur cadre légal. Troisième aspect : une présentation des procédures d’achat existantes et des recours juridiques. La quatrième section a pour objectif d’identifier les modèles nationaux innovants en termes organisationnels et managériaux, en particulier dans le domaine des partenariats public-privé. Le cinquième point suit le précédent par l’illustration des modèles innovants retenus. Enfin, le sixième aspect concerne la dématérialisation : mise en œuvre et avancement de la législation dans le domaine. Chaque État ayant apporté sa contribution a rempli un questionnaire standard. Les contributions vont de 3 à 12 pages par pays.
AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE, UN SOCLE COMMUN ET DES SPÉCIFICITÉS NATIONALES
Les États membres de l’Union sont bien entendu tous soumis aux directives « marchés publics » et présentent donc un socle commun d’exigences et de formalisme. Pour autant, chaque État est libre de concevoir ses propres règles, dans la limite de leur conformité avec le droit communautaire. Voici quelques exemples de spécificités nationales.
L’ALLEMAGNE, 5 MODÈLES MANAGÉRIAUX
L’Allemagne présente une organisation particulière pour les différentes formes de partenariats public-privé. Cinq modèles existent, qui reprennent souvent des dispositions existant aussi en France, mais qui sont classifiées différemment. Le modèle d’opérateur (Betreibermodell) correspond au modèle standard de PPP : le financement est privé. L’entrepreneur prend en charge la mise en œuvre et le financement de l’infrastructure pour le compte de la personne publique. Ce sont les pouvoir publics qui assurent la rémunération de l’entreprise. Les modèles de concession (Konzessionsmodell) prévoient quand à eux la rémunération de l’entrepreneur directement par les usagers du service mis en œuvre. Le modèle managérial (Betriebsführungsmodell) consiste à déléguer à une personne privée la gestion d’une structure existante. Le modèle de coopération (Kooperationsmodell) prévoit le transfert de contrats publics à des entreprises présentant un financement à la fois privé et public (au minimum 51%), par exemple pour le ramassage des déchets ou l’eau. Enfin le modèle de financement (Finanzierungsmodell) prévoit la prise en charge totale par le secteur privé : planification, construction, exploitation et financement.
LE PORTUGAL, DES SEUILS SPÉCIFIQUES POUR LA MISE EN CONCURRENCE
La spécificité des marchés portugais réside dans l’existence de seuils imposant la mise en concurrence d’un certain nombre d’entreprises. Ainsi, pour les fournitures et services, il faut consulter au moins cinq candidats pour les marchés de 20 000 euros ou moins, trois candidats pour les marchés de 10 000 euros et 2 pour les marchés de 5 000 euros. Sous le seuil de 2 000 euros, aucune exigence de mise en concurrence n’est imposée.
HORS DE L’UNION : L’ADAPTATION DES MARCHÉS PUBLICS TURCS
La Turquie a longtemps essuyé des critiques concernant l’inadaptation de ses marchés publics avec les standards internationaux et notamment européens. Aspirant à intégrer l’Union européenne, la Turquie s’est dotée en 2002 d’une « nouvelle loi sur les marchés publics », conforme aux impératifs de transparence, concurrence et égalité de traitement. Pour s’assurer de la mise en œuvre de la nouvelle législation, une Autorité des marchés publics a été créée. Elle est notamment chargée de préparer et développer les évolutions législatives, de prendre en charge les recours contentieux et de dispenser des formations en matière de marchés publics. La dématérialisation est encore embryonnaire. Autant d’informations qui ne peuvent que rassurer les éventuels soumissionnaires aux marchés publics turcs.
LA SUISSE, AUTONOME MAIS CONFORME AUX STANDARDS INTERNATIONAUX
La Suisse a fait des efforts de libéralisation afin d’atteindre le niveau de l’espace économique européen. Elle a conclu un accord dans le cadre du Tokyo round de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Le 1er juin 2002, l’accord avec l’Union européenne est entré en vigueur, incluant dans les marchés publics supérieurs aux seuils européens les mêmes obligations que pour les États membres. En outre, l’accent est mis sur les exigences écologiques et sociales notamment via l’agence pour l’environnement.
![En cette période d’échanges de cadeaux et de versement d’étrennes, et alors que l’année 2005 a été riche en procédures en matière d’ententes et de corruption dans les marchés publics, nos lecteurs peuvent méditer avec profit les mesures prises en matière de lutte contre la corruption des fonctionnaires chez un de nos voisins. La lutte contre la corruption au sein de la fonction publique suisse ne concerne bien évidemment pas que le champ des marchés publics, mais ceux-ci sont particulièrement visés du fait des enjeux financiers qu’ils représentent à l’échelle de ce petit pays. En 2004, les seuls achats de fournitures de l’administration fédérale et de ses régies pesaient 3,5 milliards de CHF (soit environ 2,275 milliards d’euros). RENFORCEMENT DE L’ARSENAL REPRESSIF… En 1999, la Suisse a entamé un processus de révision de son droit pénal de la corruption. Les nouvelles dispositions, entrées en vigueur le 1er mai 2000, traduisent un durcissement du droit pénal en la matière. Ainsi, les infractions que constituent l’octroi d’un avantage et l’acceptation d’un avantage ont été inscrites dans le code pénal suisse à l’article 322 sexies : celui qui « en tant que membre d’une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu’expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, ou en tant qu’arbitre, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté un avantage indu pour accomplir les devoirs de sa charge » est puni de l’emprisonnement ou de l’amende. Comme en droit français, il suffit qu’il y ait octroi ou acceptation d’une « libéralité dans l’optique de la charge » du fonctionnaire pour que l’infraction soit caractérisée, nul besoin d’établir un lien entre « l’octroi de l’avantage et un acte définissable ». En revanche, l’article 322 octies du Code pénal précise « ne constituent pas des avantages indus les avantages autorisés par le règlement de service et ceux qui, de faible importance, sont conformes aux usages sociaux ». ET DEVELOPPEMENT DE LA PREVENTION En parallèle de la préparation de la réforme du droit pénal de la corruption, la commission des affaires juridiques du Conseil national (1) a formulé, le 30 juin 1999, le « postulat » de prévention de la corruption suivant : « La Confédération élabore avec les cantons des réglementations types visant à prévenir la corruption. Seront étudiées les mesures suivantes : – réglementer les conditions dans lesquelles les employés des administrations publiques sont autorisés à accepter des cadeaux ou des avantages personnels ; – introduire le double contrôle dans les services de l’administration où sont prises des décisions d’une portée financière considérable, s’agissant notamment des mandats confiés à l’extérieur et des marchés publics ; – créer des services de contrôle et de révision internes au sein des services précités ; – prévoir une rotation périodique des titulaires de fonctions particulièrement exposées à la corruption ; – augmenter le personnel des services de contrôle des finances ; – introduire une réflexion sur la corruption dans les cours destinés aux cadres et dans les séminaires de formation. » UN CODE DE COMPORTEMENT POUR L’ADMINISTRATION Ainsi, le Conseil fédéral (gouvernement suisse) a approuvé en avril 2000 « le Code de comportement de l’administration générale de la Confédération » préparé par le département fédéral des finances (équivalent de notre MINEFI). Ce code a été transmis à tous les agents de l’administration fédérale, à leur adresse personnelle. Il est en principe remis à tout nouvel agent intégrant l’administration fédérale. La prévention de la corruption est traitée par les points 3, 4 et 5 de ce code : « 3. Les collaborateurs et collaboratrices veillent à rester crédibles et intègres dans leurs engagements tant professionnels que personnels. Ils n’exercent aucune activité, lucrative ou non, incompatible avec les tâches qu’ils assument au sein de l’administration générale de la Confédération. En aucun cas ils ne tirent parti de leur situation professionnelle à des fins privées. 4. Les collaborateurs et collaboratrices n’acceptent, directement ou indirectement, aucun cadeau ou avantage susceptible de restreindre leur indépendance et leur liberté d’action. Ils n’abusent ni de l’argent, ni des instruments de travail, ni des informations ou autres valeurs non matérielles au détriment de l’intérêt public, à des fins personnelles ou dans l’intérêt de leurs proches. 5. Les collaborateurs et collaboratrices informent leurs responsables hiérarchiques de tout conflit d’intérêts personnel survenant dans l’accomplissement de leurs tâches. Ils n’exécutent aucun mandat au mépris du droit. Responsables hiérarchiques, collaborateurs et collaboratrices recherchent ensemble une solution par le dialogue. » Ce code constitue en fait un cadre directeur pour l’administration fédérale. A charge ensuite pour chacun des sept départements (c'est-à-dire ministères), voire de chaque service départemental plus particulièrement susceptible d’être affecté par la corruption de par son champ d’activité, d’établir son propre code de conduite dans le respect de ce cadre général. EN PRATIQUE, QUEL CADEAU PEUT ACCEPTER UN FONCTIONNAIRE SUISSE ? Ni le législateur, ni le gouvernement n’ont en effet souhaité édicter une réglementation type trop rigide. Ils ont préféré définir un cadre permettant une adaptation à chaque situation concrète. Par exemple, chaque service peut définir ce qu’est un cadeau ou un avantage « de faible importance conforme aux usages sociaux ». Ainsi, le règlement édicté par l’Office fédéral de la construction et de la logistique (OFCL), premier maître d’ouvrage public suisse, précise quel type de cadeau ou avantage peuvent accepter ses agents. Le principe de base est que toute acceptation de don est interdite. A titre exceptionnel cependant, les agents peuvent accepter une invitation à un café ou à un apéritif lors d’une manifestation spécialisée ou à un repas de travail ; un cadeau publicitaire, du vin s’il est distribué au sein de l’Office ou un présent en nature en guise de remerciement pour une intervention à un colloque ou séminaire. Toute invitation à un spectacle, une visite ou un voyage émanant d’un fournisseur doit être refusée. Enfin, le supérieur hiérarchique doit autoriser toute acceptation d’invitation à une manifestation spécialisée faite par une entreprise. Le règlement précise par ailleurs que toute personne ou entreprise ayant proposé une « libéralité interdite » doit être informée par écrit (par une lettre type de l’OFCL) des raisons du refus. UNE CLAUSE TYPE DANS LES MARCHES PUBLICS Depuis septembre 2000, la Commission des achats (2) recommande aux pouvoirs adjudicateurs de la Confédération d’insérer une clause type, dite d’intégrité morale, dans tous leurs documents contractuels. Cette clause vise à éviter la corruption dans les marchés publics et prévoit un dispositif de sanction contractuelle aux côtés des sanctions pénales de la corruption. Elle est ainsi rédigée : «Le soumissionnaire s’engage à prendre toutes les mesures permettant d’éviter la corruption et à s’abstenir en particulier d’offrir ou d’accepter toute libéralité ou autre avantage. En cas de violation de la clause relative à l’intégrité morale, le soumissionnaire s’acquitte d’une peine conventionnelle. Celle-ci correspond à 10 % de la somme fixée par contrat et s’élève à au moins 3000 francs [soit environ 1950 euros] par infraction. Le soumissionnaire prend note que toute violation de la clause relative à l’intégrité morale entraîne en principe l’annulation de l’adjudication ainsi que la dénonciation anticipée du contrat, par l’adjudicateur, pour justes motifs. »](https://www.vnv-business.ch/wp-content/uploads/2019/01/money-1704039_960_720.jpg)
