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LES RAISONS D’UNE TELLE PROPOSITION Suite aux différentes consultations qu’elle a organisée, en 2004, sur l’efficacité des recours nationaux en matière de recours précontractuels pour les marchés publics, auprès d’opérateurs économiques, d’avocats et d’associations professionnelles, et de pouvoirs adjudicateurs, la Commission européenne établit un constat inquiétant. Les dispositifs nationaux qui ont été instaurés, par transposition des directives européennes « Recours » 89/665/CEE, applicable aux marchés de travaux, de services et de fournitures passés par les pouvoirs adjudicateurs, et 13/CEE applicable aux marchés des entités adjudicatrices opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et de la poste, ne paraissent pas fonctionner correctement. En effet, ces directives établissent la trame de mécanismes assurant le respect des principes d’égalité de traitement des candidats et la libre concurrence. L’un des mécanismes les plus importants est celui du recours permettant aux candidats non retenus pour l’octroi d’un marché public, de pouvoir contester ce choix avant la signature du contrat. Rappelons que la signature rend impossible toute action en annulation de la part de ces opérateurs économiques. Or, dans sa synthèse sur les consultations effectuées, la Commission européenne fait ressortir deux difficultés principales. D’abord, les personnes interrogées déplorent le manque d’efficacité des recours contre les marchés publics passés illégalement de gré à gré, c’est-à-dire les marchés attribués sans transparence ni mise en concurrence à un soumissionnaire unique. Ensuite, il est toujours possible, dans de nombreux États membres, pour les parties d’un contrat de conclure ce dernier rapidement afin d’empêcher toute tentative de saisie du juge. La seule possibilité qui s’ouvre alors à ces candidats lésés est un recours indemnitaire, qu’ils n’estiment pas satisfaisant d’après les consultations, car l’attribution du marché ne peut plus être remise en cause. Ainsi, cette étude a mis en avant une importante faiblesse du mécanisme des directives « Recours » : l’absence d’un délai suspensif entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché, clairement défini et imposé aux États membres, permettant d’éviter des disparités d’égalité de traitement des soumissionnaires au sein de l’Union européenne. La Commission a donc tenté de remédier à cette faiblesse. LE PRINCIPAL DISPOSITIF DE LA PROPOSITION Actuellement, le texte de la directive 89/665/CEE laisse une large marge de manœuvre aux États membres pour réglementer ces recours précontractuels, en utilisant une formule trop générale. En France, l’actuel article 80 du code des marchés publics 2006 établit que le pouvoir adjudicateur doit aviser, « dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet », et « qu’un délai de 10 jours doit être respecté entre la notification de ce choix et la signature du contrat ». Ainsi cette notification ne doit pas être une simple réponse négative pour les candidats non retenus. Elle doit être motivée afin de respecter non seulement l’obligation générale de transparence découlant du droit communautaire que l’on retrouve notamment dans l’arrêt de la CJCE du 11 janvier 2005 : Stadt Halle, mais également la loi du 11 juillet 1979 relative à l’obligation de motivation des décisions administratives de refus. Cette procédure plus formaliste semble avoir inspirée la Commission. En effet, d’après l’article 2 bis 2 de la proposition : « La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché public relevant de la directive 2004/18/CE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours de calendrier à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché a été communiquée aux soumissionnaires concernés… ». Cependant, le dispositif de la Commission européenne va plus loin. D’abord, l’article premier élargirait le champ des personnes susceptibles de former un recours pendant ce délai suspensif à « toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée ». Ensuite, en cas d’urgence, ce délai devrait être au minimum de 7 jours. Le code français, lui, appliquant l’actuelle directive, dans l’article précité, est plus souple : « En cas d'urgence ne permettant pas de respecter ce délai de 10 jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation ». Enfin, afin d’apporter une sanction véritable au non respect du délai de 10 jours, la conclusion d’un contrat intervenue en violation de ce mécanisme, serait considérée comme sans effet, d’après l’alinéa 2 de l’article 2.7 de la proposition. Cette disposition constituerait un grand changement par rapport à la jurisprudence nationale actuelle. En effet, le Conseil d’État dans son arrêt Société Grandjouant – Saco du 7 mars 2005 énonce pour un marché signé pendant le délai de l’article 80 du code, que « si la violation de l’article 76 (actuel article 80) est de nature à entacher d’illégalité la décision de signer le marché litigieux, elle ne suffit pas à faire regarder la signature de ce dernier comme inexistante ». Actuellement, cet arrêt fait perdre beaucoup d’intérêt à l’article 80 du code par l’absence d’une sanction dissuasive. Cette sanction lourde est cependant tempérée par l’alinéa 3 qui prévoit que certains effets du contrat passé dans ces conditions pourraient demeurer « entre les parties concernées ou vis-à-vis des tiers du fait de l’écoulement d’un délai de prescription qui ne pourra pas être inférieur à six mois à compter de la date effective de la conclusion ». Par ce projet de directive, la Commission Européenne entend répondre aux attentes de ceux qu’elle a interrogés et continuer d’élargir le champ de la concurrence.

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La Commission européenne a émis une proposition de directive pour améliorer la situation des candidats aux marchés publics non retenus.[...]