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LES RAISONS D’UNE TELLE PROPOSITION Suite aux différentes consultations qu’elle a organisée, en 2004, sur l’efficacité des recours nationaux en matière de recours précontractuels pour les marchés publics, auprès d’opérateurs économiques, d’avocats et d’associations professionnelles, et de pouvoirs adjudicateurs, la Commission européenne établit un constat inquiétant. Les dispositifs nationaux qui ont été instaurés, par transposition des directives européennes « Recours » 89/665/CEE, applicable aux marchés de travaux, de services et de fournitures passés par les pouvoirs adjudicateurs, et 13/CEE applicable aux marchés des entités adjudicatrices opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et de la poste, ne paraissent pas fonctionner correctement. En effet, ces directives établissent la trame de mécanismes assurant le respect des principes d’égalité de traitement des candidats et la libre concurrence. L’un des mécanismes les plus importants est celui du recours permettant aux candidats non retenus pour l’octroi d’un marché public, de pouvoir contester ce choix avant la signature du contrat. Rappelons que la signature rend impossible toute action en annulation de la part de ces opérateurs économiques. Or, dans sa synthèse sur les consultations effectuées, la Commission européenne fait ressortir deux difficultés principales. D’abord, les personnes interrogées déplorent le manque d’efficacité des recours contre les marchés publics passés illégalement de gré à gré, c’est-à-dire les marchés attribués sans transparence ni mise en concurrence à un soumissionnaire unique. Ensuite, il est toujours possible, dans de nombreux États membres, pour les parties d’un contrat de conclure ce dernier rapidement afin d’empêcher toute tentative de saisie du juge. La seule possibilité qui s’ouvre alors à ces candidats lésés est un recours indemnitaire, qu’ils n’estiment pas satisfaisant d’après les consultations, car l’attribution du marché ne peut plus être remise en cause. Ainsi, cette étude a mis en avant une importante faiblesse du mécanisme des directives « Recours » : l’absence d’un délai suspensif entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché, clairement défini et imposé aux États membres, permettant d’éviter des disparités d’égalité de traitement des soumissionnaires au sein de l’Union européenne. La Commission a donc tenté de remédier à cette faiblesse. LE PRINCIPAL DISPOSITIF DE LA PROPOSITION Actuellement, le texte de la directive 89/665/CEE laisse une large marge de manœuvre aux États membres pour réglementer ces recours précontractuels, en utilisant une formule trop générale. En France, l’actuel article 80 du code des marchés publics 2006 établit que le pouvoir adjudicateur doit aviser, « dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet », et « qu’un délai de 10 jours doit être respecté entre la notification de ce choix et la signature du contrat ». Ainsi cette notification ne doit pas être une simple réponse négative pour les candidats non retenus. Elle doit être motivée afin de respecter non seulement l’obligation générale de transparence découlant du droit communautaire que l’on retrouve notamment dans l’arrêt de la CJCE du 11 janvier 2005 : Stadt Halle, mais également la loi du 11 juillet 1979 relative à l’obligation de motivation des décisions administratives de refus. Cette procédure plus formaliste semble avoir inspirée la Commission. En effet, d’après l’article 2 bis 2 de la proposition : « La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché public relevant de la directive 2004/18/CE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours de calendrier à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché a été communiquée aux soumissionnaires concernés… ». Cependant, le dispositif de la Commission européenne va plus loin. D’abord, l’article premier élargirait le champ des personnes susceptibles de former un recours pendant ce délai suspensif à « toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée ». Ensuite, en cas d’urgence, ce délai devrait être au minimum de 7 jours. Le code français, lui, appliquant l’actuelle directive, dans l’article précité, est plus souple : « En cas d'urgence ne permettant pas de respecter ce délai de 10 jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation ». Enfin, afin d’apporter une sanction véritable au non respect du délai de 10 jours, la conclusion d’un contrat intervenue en violation de ce mécanisme, serait considérée comme sans effet, d’après l’alinéa 2 de l’article 2.7 de la proposition. Cette disposition constituerait un grand changement par rapport à la jurisprudence nationale actuelle. En effet, le Conseil d’État dans son arrêt Société Grandjouant – Saco du 7 mars 2005 énonce pour un marché signé pendant le délai de l’article 80 du code, que « si la violation de l’article 76 (actuel article 80) est de nature à entacher d’illégalité la décision de signer le marché litigieux, elle ne suffit pas à faire regarder la signature de ce dernier comme inexistante ». Actuellement, cet arrêt fait perdre beaucoup d’intérêt à l’article 80 du code par l’absence d’une sanction dissuasive. Cette sanction lourde est cependant tempérée par l’alinéa 3 qui prévoit que certains effets du contrat passé dans ces conditions pourraient demeurer « entre les parties concernées ou vis-à-vis des tiers du fait de l’écoulement d’un délai de prescription qui ne pourra pas être inférieur à six mois à compter de la date effective de la conclusion ». Par ce projet de directive, la Commission Européenne entend répondre aux attentes de ceux qu’elle a interrogés et continuer d’élargir le champ de la concurrence.

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La Commission européenne poursuit la République italienne pour non respect des principes du traité CE et des directives dans une loi nationale sur les marchés publics. Cette loi-cadre sur les travaux publics (legge quadro in materia di lavori pubblici, n° 109/94) comporte un certain nombre d’éléments (six au total) qui semblent contraires au droit communautaire. En particulier, ce sont les articles 43 CE et 49 CE du traité et les directives relatives aux marchés publics de services, fournitures et travaux et secteurs spéciaux qui ne seraient pas pleinement respectées. Par cette loi, la Commission estime que la République italienne exclut « certaines adjudications du champ d’application des règles et des principes de la législation communautaire ». Les griefs sont les suivants : 1) l’exclusion des marchés mixtes du champ d’application de la loi n° 109/94, si les travaux accessoires représentent plus de 50 % du prix ; 2) l’attribution directe de travaux ou d’ouvrages au titulaire d’un permis de construire ou d’un plan de lotissement, si ces tâches ont une valeur inférieure aux seuils d’application de la directive 93/37 ; 3) le mode d’attribution des tâches de conception, de direction et de vérification des travaux dont les montants sont inférieurs aux seuils communautaires ; 4) l’attribution de la direction des travaux au concepteur du projet, lorsque ni le pouvoir adjudicateur ni d’autres administrations publiques ne peuvent l’assumer ; 5) le mode d’attribution des travaux de vérification à des tiers, et 6) le système de concession des travaux financés par des fonds privés. Nous ne présenterons ici que les conclusions concernant certains de ces griefs. Finalement, cette procédure vise à répondre à deux questions d’intérêt général : « les critères d’application des règles communautaires sur les marchés publics aux marchés mixtes et le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés dont le montant est inférieur aux seuils prévus par les directives ». LES ÉTAPES MENANT AU CONTENTIEUX La Commission européenne avait reçu plusieurs plaintes concernant les effets de la loi-cadre sur les travaux publics n°109/94, qui devait être modifiée. Dès avril 2002, la Commission a signalé aux autorités italiennes que certaines dispositions de la loi étaient incompatibles avec le droit communautaire. La République italienne, conciliante, a répondu en juin de la même année qu’elle modifierait la loi en conséquence. La loi n°166/2002 est donc venue réformer la première. La Commission n’a cependant pas été satisfaite des modifications apportées et a donc procédé à une mise en demeure de la République italienne en décembre 2002. L’Italie n’a pas donné de réponse satisfaisante à la Commission. Cette dernière, suite à un avis motivé (2ème étape de la procédure précontentieuse) a adressé en octobre 2003, a finalement saisi la Cour de justice européenne (CJCE) d’un recours en manquement. Seules les conclusions de l’avocat général M. Damaso sont pour l’heure disponibles. Elles ont été présentées le 8 novembre 2006. LES MARCHÉS MIXTES : QUELS CRITÈRES D’APPLICATION DES RÈGLES COMMUNAUTAIRES ? Les marchés mixtes sont ceux qui comprennent différents types de prestations : services, fournitures et/ou travaux. Il est très important de déterminer la part de chacune de ces prestations car cela peut avoir un impact sur les procédures à mettre en œuvre. Le principe dégagé par les directives est le suivant (il a été formalisé dans le code des marchés publics français) : il faut rechercher l’objet principal. Pour l’identifier, le principal indice est la valeur des prestations. Les prestations dont la valeur est prépondérante sont alors considérées comme étant l’objet principal. Si un marché de fournitures comprend des travaux accessoires, c’est la directive relative aux marchés de fournitures qui est applicable. Selon la Commission, la loi italienne en cause « fait du montant des travaux accessoires le seul critère permettant de déterminer le régime juridique des marchés mixtes ». La jurisprudence européenne est claire : « les obligations accessoires ne sont pas aptes à déterminer les règles applicables, qui doivent être identifiées selon le critère de la prévalence ». Ainsi, l’avocat général conclut qu’il « apparaît évident que les directives font obstacle à ce que le montant des travaux constitue en toutes circonstances le critère déterminant le régime juridique des marchés mixtes, car, s’il en était ainsi, des marchés dont le noyau consiste en des services ou des fournitures échapperaient aux règles communautaires sous prétexte que les obligations essentielles ont une plus faible valeur ». TRANSPARENCE ET ÉGALITÉ DE TRAITEMENT IMPOSÉS SOUS LES SEUILS ? Pour la Commission européenne, les principes de transparence et d’égalité de traitement doivent êtres respectés même pour les marchés inférieurs aux seuils européens. Les articles 43 et 49 du traité CE, qui interdisent les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services au sein de la communauté s’imposent donc systématiquement. Or, la Commission européenne a identifié dans la loi italienne un certain nombre d’éléments contrevenant à ces principes (voir griefs exposés plus haut). Même si elle n’est supposée se prononcer que sur les marchés publics dépassant les seuils européens, la Commission tend à élargir de son propre chef l’application des principes communautaires. Elle a ainsi émis il y a quelques mois une communication interprétative relative aux marchés inférieurs aux seuils, dans le but d’unifier les pratiques au niveau européen (voir notre article Attention, la Commission européenne s’intéresse(ra) aussi aux MAPA du 11/08/2006). Pour la République italienne, il est excessif de devoir « se référer, au stade de la transposition, à chaque disposition du traité et à la jurisprudence de la Cour ». L’avocat général ne suit cependant pas la Commission européenne sur ce point précis : « on ne peut pas reprocher à l’État membre concerné l’absence, dans les règles écrites nationales, d’une mention générale relative à l’obligation de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement, compte tenu de leur caractère malléable, la constatation de leur violation dépend des circonstances de chaque adjudication ». L’avocat général rejette donc l’obligation d’édicter un principe général : il convient de veiller au cas par cas au respect des principes. Il faut désormais attendre le jugement de la Cour.

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